《农民工劳动就业法律知识100问》 | 工伤和职业病

38.上班期间上厕所摔伤算不算工伤？

例：村民小周在城里一家食品厂打工，因为厂区内无厕所，平时工人上厕所都到厂外的公厕。一天，小周在工作时间外出上厕所时摔伤，造成右腿胫骨骨折。小周住院治疗37天，厂里仅支付了医疗费2000元便不再支付。小周要求厂里继续支付相关费用，厂里却认为上厕所是个人生理需要，与从事的工作无关，且是去厂外厕所途中摔伤，属自己活动期间，不是在工作中及工作场所内遭受伤害，不是工伤，单位不应对此承担责任。请问，职工在厂外上厕所时摔伤是否属于工伤？

答：职员在工作期间上厕所是合理的生理需求，不仅与其从事的工作密不可分，有内在的联系，还应成为工作区域的一个延伸。《工伤保险条例》第14条对工伤的认定作出了明确规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。”

所以，小周在工作期间上厕所遭受人身损害，应当认定为工伤，单位应承担责任。

39.未作出交通事故责任认定以前能作工伤认定吗？

例：2004年1月2日早，村民秦某骑自行车上班时，在路过一个丁字路口时，突然与一个横冲过来的手扶拖拉机相撞，这起交通事故造成了秦某右小腿粉碎性骨折，而肇事的手扶拖拉机司机在交警赶到之前却弃车逃逸了。秦某在治疗期间，其妻子向当地交警中队提出责任认定的申请，交警中队回复：此事故为无号牌手扶拖拉机司机肇事后逃逸，经走访调查至今仍无法查明肇事者的身份，根据规定，暂不做交通事故责任认定。

既然找不到肇事者，秦某就无法得到赔偿。妻子十分着急，第二天向当地的劳动和社会保障局提出认定工伤的申请，期望能从工伤保险的角度得到赔偿。但社会保障局工作人员答复说秦某的情况现在还不能认定为工伤，理由是：交警部门在对交通事故未进行责任划分，且未作出交通事故责任认定书之前，劳动和社会保障局无法对秦某的负伤作出是否属于工伤的认定。请问，劳动和社会保障局是否应该将秦某的这种情况认定为工伤？

答：秦某的这种情况应该被认定为工伤，当地劳动和社会保障局的做法是错误的。原来的《企业职工工伤保险试行办法》规定，“在上下班的规定时间和必经路线上，发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通事故的”才能认定为工伤。

按照这一标准衡量，秦某虽在上下班路线上发生了道路交通机动车事故，但由于他在此次交通事故中是否负主要责任，目前尚无法确定，因此现在还不能认定工伤。

但是由于案例中的事故发生在2004年1月2日，新的《工伤保险条例》已经开始实施，而旧的《企业职工工伤保险试行办法》已经废止，因此，秦某的工伤认定问题，不能再按旧《企业职工工伤保险试行办法》执行。按照新《工伤保险条例》第14条的规定，只要具备上下班途中和机动车事故伤害两个要件，就应该认定为工伤。

秦某发生的交通事故已经具备了上述两个条件，即使将来抓住肇事者后认定秦某负事故的主要责任（或全部责任），也应该给秦某认定为工伤。所以，当地劳动和社会保障局以交通事故责任没有认定为理由，推脱为秦某进行工伤认定的做法是错误的。

40.工伤待遇与交通事故待遇可否兼得？

例：农民工张某在上班途中被一辆中巴车撞伤造成九级伤残，因中巴车司机负全责，张某已获得按交通事故法规规定的全部赔偿。2004年1月，张某听人说，员工上下班途中发生交通事故受伤属于工伤，并且可享受工伤和交通事故损害的双重赔偿。因此，张某要求公司为其申请工伤认定和劳动能力鉴定。但公司经理对张某说：即使你被认定为工伤，因你已获得交通事故损害赔偿，公司也无须再给你工伤赔偿，你何必多此一举呢。究竟张某可否得到工伤和交通事故损害的双重赔偿？

答：工伤待遇与交通事故赔偿可以兼得。根据原劳动部《企业职工工伤保险试行办法》第28条的规定，工伤待遇与交通事故赔偿是不能重复享受的。但2004年1月1日起施行的《工伤保险条例》对此不再作相应规定。而2003年12月26日公布，2004年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，劳动者因工伤事故受到人身损害，按《工伤保险条例》处理；因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害的，劳动者可请求第三人承担赔偿责任。工伤保险关系与交通事故损害赔偿关系是两个不同的法律关系，劳动者完全可以既依《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇，又依《道路交通事故处理办法》的规定获得交通事故损害赔偿。本案中的张某可获得工伤和交通事故损害的双重赔偿。

41.劳动者违反安全规定出事故能算工伤吗？

例：农民小胡进城打工，在一个建筑公司工作，一天在工地干活时出了事，工地送他去医院时，小胡的家人问工地经理，他能不能算工伤，经理说，得等调查完了，看他违反没违反工地安全制度后再说。小胡的家人不明白，在工地干活，如果不小心没注意安全规定，出了事，就得自己认倒霉吗？

答：工地经理的说法错误。根据我国的相关法律、法规的规定：工伤采取无过错责任，也就是说，即使用人单位无过错，工伤是由于劳动者的原因或过失造成工伤，用人单位也要承担赔偿责任。作为民工，干活时必须要遵守各项规定，其中包括安全操作规程、有关制度。但这是为了保障工人的人身安全，与出事后算不算工伤完全是两码事。这位经理如此说，是将两个范畴的东西混为一谈。

《工伤保险条例》的出台是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。工伤赔偿以无过错责任为归责原则。作为民事主体承担法律责任的前提条件和依据一般是当事人有过错。但是，根据我国法律规定，还存在推定过错责任和无过错责任的归责原则。工伤责任就是指在保护劳动者合法权益的一种无过错责任，即无论劳动者在工伤事故中是否存在过错，用人单位必须依法承担赔偿责任，而不得以劳动者有过错而拒绝承担或者部分承担责任。

本案中，小胡这种情况算工伤。

42.什么情形不能认定为工伤？

例：农民肖某在某公司做司机。2005年6月29日5时许，受公司安排开车送货的肖某在途中与一辆拖拉机碰撞，货车上的押车员当场死亡，拖拉机驾驶员和肖某均受伤。事后，交警部门做出事故责任认定：肖某对这起事故负全部责任。肖某出院后，当地劳动鉴定委员会对肖某的伤残进行了鉴定，确定其伤势已构成五级伤残。2006年8月1日，肖某因交通肇事罪，被判处有期徒刑2年，缓刑3年。2006年9月13日，肖某与公司签订一份协议书，约定解除劳动关系，公司一次性支付肖某医药费、误工费和一次性伤残补助金等共计16.7万元。

双方约定了分期付款的期限。然而此后，公司并未支付这笔款项。肖某要求对方付款时，公司答复说，犯罪的不能认定为工伤，因而也不能享受工伤待遇。什么情形不能认定为工伤？

答：根据《工伤保险条例》第16条的职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（1）因犯罪或者违反治安管理伤亡的；（2）醉酒导致伤亡的；（3）自残或者自杀的职工。本案当中肖某已构成交通肇事罪，并被判刑，根据《工伤保险条例》第16条的规定，属于不得认定为工伤或者视同工伤的情形，因此不能享受相应的工伤待遇。

43.工伤认定申请应该由谁、什么时间、向哪个劳动保障行政部门提出？

例：村民小田进城打工，在汽修厂当汽车修理工，在2004年7月1日的一次维修过程中被一金属打入右胸。小田及其家人想申请工伤，但不知工伤认定申请应该由谁、什么时间、向哪个劳动保障行政部门提出？

答：2004年1月1日起实施的《工伤认定办法》和《工伤保险条例》对此有明确的规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，用人单位应当在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向单位所在区的劳动和社会保障局提出工伤认定申请。如有特殊情况，经报前述劳动和社会保障局同意，申请时限可以适当延长。

用人单位未在事故伤害之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向前述劳动保障局提出工伤认定申请。

对于不及时履行申报义务的用人单位，《工伤保险条例》第17条同时规定：若用人单位未在事故伤害或被诊断、鉴定为职业病之日起30天内提交工伤认定申请，在此期间发生的工伤待遇等有关费用由用人单位负担，劳动者完全可以凭相关证明要求单位支付前述费用。

因此，本案中，应由小田所在的汽修厂在事故发生之日或小田被诊断、鉴定为工伤之日起30日内向汽修厂所在区的劳动和社会保障局提出工伤认定申请。

44.外出务工的劳动者提出工伤认定申请应当提交哪些材料？

例：农民邓某在某市的机械厂打工，在一次加夜班的时候，因为过于疲倦，发生事故，严重受伤。邓某家人要求所在单位申请工伤认定，但单位迟迟不予申请，邓某及其家人决定自己去申请，但不知道外出务工的劳动者提出工伤认定应当提交哪些材料。

答：一般情形，提出工伤认定申请应当提交下列材料：（1）工伤认定申请表，申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况；（2）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料，如果没有签订劳动合同，应该提出能够证明劳动者和单位之间存在劳动关系的证明，如工作证、工资条等；（3）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书），必须是当地劳动行政部门指定医疗机构的医疗诊断书或者职业病鉴定书。此外，外出务工人员还应该有本人的身份证明。

工伤认定申请人提供材料不完整的，劳动保障行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补全的全部材料。申请人按照书面告知要求补全材料后，劳动保障行政部门应当受理。劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其直系亲属和所在单位。

45.劳动者在试用期能享受工伤待遇吗？

例：李某2000年5月1日与某运输公司签订5年的劳动合同，岗位为司机，试用期为3个月。2000年5月7日，单位派李某开车送货，李某在送货回来的途中为避让一行人，车撞到路边，造成重伤，医疗终结后，经鉴定，伤残等级为三级。单位认为李某刚到单位几天时间，在试用期内，造成工伤应由个人负责，不同意支付工伤待遇。试用期能享受工伤待遇吗？

答：试用期能享受工伤待遇。该公司以李某在试用期不是正式职工为由，不按照国家法律、法规规定支付其工伤待遇，是违反劳动法律法规的。根据《中华人民共和国劳动法》第16、17条，用人单位只要与劳动者订立了劳动合同就具有了劳动法律关系，劳动者就成为用人单位职工。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第18条规定，试用期也属于劳动合同期内。李某与运输公司自签订劳动合同之日起，劳动关系就已确立，成为该厂的职工。劳动合同依法签订具有法律约束力，双方当事人必须履行合同规定的义务。如果劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。

在出现这种情况之前，用人单位应当保障劳动者的权益，为职工交纳工伤保险费。按照《工伤保险条例》的规定，未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

（作者：吴雪燕）