《农民工劳动就业法律知识100问》 | 工伤和职业病 （二）

46.劳动者对劳动行政部门的工伤认定结论不服怎么办？

例：何某，外省农民工，于2003年2月到某机械厂工作，上个月在操作机器的工程中，右手被卷入机器，造成右手指全部缺失，2004年1月，经劳动鉴定委员会鉴定为伤残六级。但何某认为他这种情形应该是五级伤残，因此，对工伤认定结论不服。对劳动行政部门的工伤认定结论不服怎么办？

答：按照《工伤保险条例》规定，申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的，只有先申请复议，对复议决定不服才能提起行政诉讼。

但按照《工伤认定办法》的规定，职工或者其直系亲属、用人单位对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

就此问题，在劳动和社会保障部办公厅2004年5月18日“对重庆市劳动和社会保障局请示的关于当事人对工伤认定不服申请行政复议问题的复函”中已经作了解答：“按照《工伤保险条例》第五十三条规定，申请工伤认定的职工或者直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的，应当首先申请行政复议，对行政复议不服的，再依法提起行政诉讼。在适用《工伤认定办法》第十九条规定时，当事人对工伤认定结论不服的，应按照《工伤保险条例》第五十三条规定执行，当事人对不予受理决定不服的，可以依法申请行政复议或提起行政诉讼，即这种情况下行政复议不是前置程序。”

综上所述，按照《工伤保险条例》第53条的规定，何某不服工伤认定结论时，需经行政复议后才能提起行政诉讼。而只有在何某向劳动保障行政机关提出工伤认定申请，而行政机关不予受理时，他才既可以申请行政复议也可以直接提起行政诉讼。47.劳动者医疗期未满能否评定伤残等级？

例：外省农民江某在某纺织厂做维修工，2006年1月8日，江某在维修厂里修理卫生间水管，因水管接头多年失修，锈蚀很重，江某用力过猛，人的重心向后仰，脚向后移动时踩空，摔成重伤。经医院检查诊断为右肋骨4—6节骨折错位，并发生气胸，住院治疗3个多月。出院时工伤医疗期未满，仍需进一步理疗康复。江某要求单位申请鉴定伤残等级，支付伤残待遇，被单位以医疗期未满为由拒绝。医疗期未满，工伤职工能否申请工伤评残？

答：根据《工伤保险条例》第21条的规定，职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。江某工伤医疗期（停工留薪期）未满，但病情属于相对稳定阶段，应该进行劳动能力鉴定，也就是人们常说的工伤评残。单位认为医疗期未满不得进行伤残等级鉴定的观念是错误的。如单位拒绝为江某申请劳动能力鉴定，江某及其直系亲属也可携带有关资料直接向当地劳动鉴定委员会申请劳动能力鉴定。

48.同是切除子宫，为何伤残等级不一致？

例：村民小丽与小英均在某机械厂打工，小丽于2002年元旦结婚，还没有小孩。小英已婚，并生有小孩。2005年1月，两人均遭受重大机械事故，幸亏抢救及时，没有生命危险，但两人的子宫均被摘除。经过工伤认定后，两人又在市劳动能力鉴定委员会做了伤残鉴定。2005年4月13日，市劳动能力鉴定委员会通知机械厂人事部，小丽、小英二人的伤残等级分别为五级、七级，建议厂里根据相应的伤残等级及时落实职工的工伤待遇。小英对此表示不服，小丽也表示不解。同是切除子宫，为何伤残等级不一致？

答：工伤伤残的鉴定标准是依据工伤职工医疗期满时的器官缺损、功能障碍、医疗依赖、护理依赖程度和心理障碍因素的影响，对伤残程度进行综合判定分级的。对育龄妇女子宫切除的评残，还要区别未育和已育两种情况，小丽是未生育的职工，小英是已生育的职工，两人残情相同，所定等级不同的差距就在这里。妇女生儿育女是人类繁衍的社会需要，计划生育是我国的基本国策，一对夫妇只允许生育一个孩子，可对育龄妇女来说，尚未生育时因工伤造成终身不能生育，所引起的家庭损失和精神压力是可想而知的，如果想要生育孩子已成为不可能了，因为已经失去了做生身母亲能力。如果发生在已生育的女职工身上，这种精神压力就会小得多。同时，我们要说明，目前工伤保险政策不考虑精神损失赔偿，但是专家们考虑到生殖器官损伤对于生活质量的影响问题，因此规定，在残情相同的情况下，对于年轻的未育职工，伤残等级就应该定高一些。

本案中，同是切除子宫，小丽由于还未生育，因此伤残等级较小英要高。

49.劳动能力鉴定后，工伤职工的伤残情况发生变化的如何处理？

例：2001年7月，村民李某应聘到某机修厂工作，双方签订3年劳动合同。2002年2月1日，李某在检修机器时，左小腿被电器螺栓绞断，后经该劳动能力鉴定委员会鉴定，张某构成七级伤残。但是半年以后，李某伤情恶化，这种情形怎么处理呢？

答：《工伤保险条例》第28条规定：“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其直系亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。”如果离鉴定作出之日不满1年则不能申请劳动能力复查鉴定。《工伤保险条例》之所以这样规定，主要考虑到劳动能力鉴定是按照工伤职工当时的伤情和残疾状况程度作出的，而工伤职工的伤残程度有可能通过医疗康复得到减轻，也有可能进一步恶化。规定为期1年的观察期，可以防止当事人过于频繁地提出复查鉴定，干扰正常的鉴定工作。

本案当中，李某被作出伤残鉴定已超过1年，故可以申请劳动能力复查鉴定。

50.哪些企业的哪些劳动者应当参加工伤保险？工伤保险费由谁来缴纳？

例：村民肖某到某私企打工，签订了3年劳动合同，肖某听同乡说起过工伤保险的事，就要求公司老板为其办理工伤保险。公司老板回答说：“像我们这种私人企业是不办理工伤保险的，你如果自己愿意缴纳工伤保险费就可以办理。”肖某想问：哪些企业的哪些劳动者应当参加工伤保险？工伤保险费由谁来缴纳？

答：中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照《工伤保险条例》规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。有雇工的个体工商户参加工伤保险的具体步骤和实施办法，由省、自治区、直辖市人民政府规定。职工发生工伤时，用人单位应当采取措施使工伤职工得到及时救治。

用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费，《工伤保险条例》规定保险基金由用人单位缴纳的工伤保险费、工伤保险基金的利息和依法纳入工伤保险基金的其他资金构成。

51.工伤职工医疗期间可享受哪些待遇？

例：村民刘某到浙江绍兴的一家木器厂工作，签订了2年劳动合同。今年1月，因工活较紧，刘某和几个同事只有连夜加班，由于过度劳累，在锯木材时不慎将一截手指锯断，当时工友将其送往医院进行治疗，老板闻讯后前往医院探望，扔下2000元就走了。由于手指修接手术费用较高，2000元远远不够。刘某的家人为此多次与老板协商，但他都不予理睬，请问工伤职工在医疗期间内能享受怎样的待遇呢？

答：刘某公司老板的做法是不合法的。根据我国《中华人民共和国劳动法》的有关规定，劳动者因工受伤或者患职业病，在医疗期间可以享受如下待遇：（1）工伤职工符合规定治疗工伤或职业病所需的挂号费、住院费、治疗费等医疗费用全额报销。另外，经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的工伤职工，可以依法享受生活护理费。（2）工伤职工需要住院治疗的，由单位按照省内因公出差伙食补助标准的2/3发给住院伙食补助费；经批准转外地治疗的，所需交通住宿费用由单位按照职工因工出差标准报销。另外，经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的工伤职工，可以依法享受生活护理费。生活护理费是指工伤职工经评残并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，由工伤保险经办机构从工伤保险基金中按月支付生活护理补助的费用。《工伤保险条例》规定，生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理三个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%及30%。

此外，工伤职工在医疗期内停发工资，改为由单位按月发给工伤津贴，标准相当于工伤职工受伤前的本人工资。

52.职工因工死亡，其直系亲属可享受哪些待遇？

例：村民卢某在南宁市某造纸厂打工，2005年5月10日，生产过程中，卢某头部不慎被机器压伤，后送医院抢救无效死亡。事后，南宁市劳动和社会保障局认定陆某死亡为因工死亡。卢某家人想了解职工因工死亡，其直系亲属可以享受哪些待遇？

答：职工因工死亡，其直系亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：（1）丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资；（2）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院劳动保障行政部门规定；（3）一次性工亡补助金标准为48个月至60个月的统筹地区上年度职工月平均工资。具体标准由统筹地区的人民政府根据当地经济、社会发展状况规定。

伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其直系亲属享受上述第（1）、（2）、（3）项规定的待遇。

一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其直系亲属可以享受上述（1）、（2）项规定的待遇。

如单位未参加工伤保险，上述费用由用人单位支付。

53.劳动者因工致伤被鉴定为七级至十级伤残的可以享受何种待遇？

例：2001年7月，村民张某应聘到南京某管桩有限公司从事机修工作，双方签订了3年的劳动合同。2002年2月1日，张某在检修龙门吊卷扬机刹车皮时，左小腿被电器螺栓绞断，后经南京市劳动能力鉴定委员会鉴定，张某构成七级伤残。职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的可以享受何种待遇？

答：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（1）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为12个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；（2）劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

张某的这种情形，如果在合同期以内，用人单位一般不得解除合同，只有在劳动者出现了第25条规定的情形，即严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度或者严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的以及被依法追究刑事责任的情况，用人单位才可以解除劳动合同。但是如果劳动合同期满终止则用人单位可以不与其续订合同，但单位应当一次性支付工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

54.劳动者因工致伤被鉴定为五级至六级伤残的可以享受何种待遇？

例：如果上述案例中张某被鉴定为五级至六级伤残，可以享受何种待遇？

答：职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（1）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为16个月的本人工资，六级伤残为14个月的本人工资；（2）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

（作者：吴雪燕）